Los tribunales vuelven a dar la razón a los inquilinos de los establecimientos comerciales de los aeropuertos frente a las pretensiones de AENA. Esta vez es el Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de Madrid que, mediante auto de 23 de marzo, ha aceptado las medidas cautelarísimas solicitadas por DUTY FREE y su filial en Canarias, Canariensis, evitando así que el operador aeroportuario exija las rentas o ejecute los avales que tienen entregados por las rentas de estas tiendas de todos los aeropuertos, entre otras medidas.
AENA ya había sufrido hace unas semanas otros reveses en forma de autos de aceptación de las mismas medidas cautelares, en resoluciones como la del 5 de febrero del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de El Prat de Llobregat.
El Juzgado de Madrid sigue esta línea y avala la tesis de la existencia de una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias existentes al tiempo de la contratación, por lo que sería de aplicación la cláusula <<rebus sic stantibus>>. Afirma el juzgado que, a la luz de los distintos informes periciales presentados por los demandantes sobre la situación del tráfico aéreo debido al impacto de la pandemia, los riesgos son evidentes para sus negocios. Además, a pesar de que AENA fija en su propuesta de acuerdo que, a partir del 8 de septiembre, se pueda volver a cobrar el 100% de la renta mínima garantizada (RMGA), en los propios estudios del operador se establece que la cifra del 100% de viajeros anterior a la pandemia no se va a recuperar hasta el año 2026. Se hace, por tanto, evidente que no está en absoluto superada la crisis económica y que puede augurar incluso el riesgo de insolvencia para la parte actora.
Es de destacar, además, que esta resolución se ha tomado <<in audita parte>> ya que AENA no ha comparecido pero, aún con eso, y salvo que vuelva a negociar, no podrá ni exigir las rentas o intereses por demora de su impago, ni ejecutar los avales, ni instar acciones legales para el desahucio de los inquilinos, ni incluirlos en registros de morosos.
Reproducimos a continuación los razonamientos del juzgado:
TERCERO
Adopción inaudita parte
Desde el prisma estrictamente procedimental se debe comenzar argumentando en orden a la solicitud de adopción de las medidas interesadas por el cauce extraordinario inaudita parte , pues cursa la demanda con tal pedimento principal. Se recuerda, de hecho, que se ha instado la tutela cautelar de modo previo a la interpelación judicial principal, lo que ya per se impone al solicitante, ex art. 730.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , alegar y acreditar “razones de urgencia o necesidad”.
Dispone el art. 733 LEC, en su apartado primero y a modo de regla general, que “el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado”. En tal tesitura, la adopción inaudita parte queda habilitada excepcionalmente “cuando el solicitante así lo pida -es el caso- y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar”.
En definitiva, se exige en estos casos, junto a la motivación pertinente propia de la adopción de toda medida cautelar, en orden a los requisitos prevenidos en el art. 728 LEC, la argumentación explícita sobre “las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado”.
Y a este respecto valida el Juzgado la solicitud cautelar sin audiencia de la parte demandada. Para ello basta constatar que, tras el proceso negociador habido (que consta, al menos en sus coordenadas principales, indiciariamente acreditado en estos autos), las relaciones comerciales entre las mercantiles litigantes se encuentran en un punto álgido de conflicto en el que se colige cierta la posición de fuerza de las demandadas, al haber procedido a facturar los importes que, sin corrección alguna, adeudarían las demandantes por todo el periodo de pandemia, sin atemperar en nada el rigor contractual pese a las negociaciones habidas al respecto ni en atención tampoco, dicho sea de paso, a las propias previsiones contractuales moderadoras o compensatorias para supuestos extraordinarios como el de cierre de aeropuertos. Se trata de facturas, según documentación unida al expediente (bloque documental nº 87), de importe millonario (376.473.942,86 euros por todos los contratos que son objeto de estos autos), cuyo impago podría desencadenar una auténtica e inminente estenosis del vínculo contractual, que precisamente se antoja contraria al espíritu que, ya se ha anunciado, va a imbuir el subsiguiente pleito principal. Téngase en cuenta además que tales facturaciones se han precipitado en masa a respectivas fechas 3, 4 y 9 de febrero y tienen ya, en tesis de la parte actora, vencido el plazo ordinario de pago.
CUARTO
Apariencia de buen derecho
Abordando ya los presupuestos ordinarios a que antes se hizo mención, concluye el Juzgado reconociendo concurrente la apariencia de buen derecho.
En los estrechos parámetros que impone la argumentación en este punto, eludiendo por supuesto cualquier suerte de prejuicio para el pleito principal, cuenta el Juzgado con prueba indiciaria sobre la efectiva realidad del talante novatorio que en fechas recientes han evidenciado ambas partes en la acomodación de sus vínculos contractuales a la actual situación de pandemia; así, en documentos tales como la información privilegiada adjunta a demanda como documento nº 54, por la que se dejaba constancia de la autorización por las demandadas al equipo gestor de la compañía para “estudiar los efectos que en los distintos contratos comerciales producen la crisis sanitaria propiciada por el COVID-19 (...) y, en su caso, negociar y acordar las modificaciones contractuales que procedan, incluyendo las de las rentas fijas y la renta mínima anual garantizada”; como en la propia comunicación girada a las actoras (documento nº 55), suscrita por el propio Presidente Consejero Delegado de AENA, D. ...., en la que dejaba signado su compromiso de “negociar y eventualmente acordar las modificaciones contractuales en el Contrato y la Prórroga que sean necesarias de acuerdo con la situación del mercado del “Travel retail” en régimen de “Duty free” y “Duty paid”, particularmente las derivadas de la variación del número de pasajeros en los aeropuertos españoles, el mecanismo de retribución por mínimos garantizados de acuerdo con los incrementos de tráfico incluyendo la posibilidad de un sistema de retribución variable para el último trimestre del ejercicio 2020, siempre que las modificaciones que se acuerden sean consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”.
Sobre el proceso negociador se adjunta también cruce de comunicaciones de interés, como los documentos nº 59 y siguientes. Que de tal documentación pueda concluirse fallando la efectiva perfección del acuerdo modificativo al que pretende dar efectividad la parte actora será cuestión a resolver en el pleito principal. Aquí basta con corroborar la efectiva voluntad negocial novatoria y el cruce de comunicaciones con las que la parte demandada se aquietó, conforme se había comprometido, a valorar los términos de la novación de los acuerdos originarios que ahora, de forma súbita, y con punto de inflexión en la comunicación de 23 de diciembre de 2020 (documento nº 81 de la demanda), que a su vez parece buscar cobijo en el Real Decreto Ley 35/2020, de 22 de diciembre (RCL 2020, 2098), pretende imponer a las demandadas con la efectiva facturación de todos los importes correspondientes a la RMGA de todo el periodo de 2020. En efecto, las sucesivas facturas con fecha origen de emisión el 3 de febrero de 2021, según desgloses respectivos contenidos en los reversos de los documentos, acogen de forma pétrea las RMGAs convenidas originariamente para todo el periodo anual, del 1 de enero al 31 de diciembre, sin modulación alguna.
En orden a la acción que se anuncia subsidiaria en el ulterior pleito principal, la que pivotaría en torno a la denominada cláusula rebus sic stantibus , parece incuestionable, incluso en este fase cautelar de enjuiciamiento, la premisa de que parte el informe pericial adjunto a la demanda como documento nº 5, cual es la fuerte caída en el tráfico aéreo de pasajeros con ocasión de la pandemia COVID, a cuya evaluación se dedica el punto IV del informe, cifrando tal caída en el 72% en relación con cifras del año anterior. Es gráfico al respecto el dato facilitado en la pericial referido a la denominada “tasa de esfuerzo”, consistente en el porcentaje de la cifra de ventas reales que se destina a pagar la renta, que, en cálculos de los peritos, se habría disparado con ocasión de la pandemia desde un rango de entre el 34 y 47% en años previos hasta un 216% caso de abocarse a la actora a abonar la RMGA pactada originariamente, que, para el 2020, alcanzaría la cifra de 385 millones de euros, siendo que los ingresos reales por ventas en dicha anualidad ascendieron a 178 millones de euros.
Las previsiones, pesimistas para el más corto plazo, que contiene el informe pericial adjunto a demanda, con remisión a informes de la CNMC y de organismos internacionales, parecen venir corroboradas por la propia parte demandada, en la información documental que, al respecto, se ha aportado; así, en la propia información publicada en su página web (documento nº 56), o, con más precisión, en su propia presentación de resultados ante la CNMV correspondiente al periodo de nueve meses finalizado el 30 de septiembre de 2020 (documento nº 57).
En definitiva, se adivinan concurrentes, a priori e indiciariamente, los presupuestos que soportan la doctrina indicada, que se basa, en esencia, en la premisa fáctica de la alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias existentes al tiempo de la contratación. Todo ello sin perjuicio de las resultas abiertas (particularizadas) que, en consideración al efectivo desequilibrio económico que cada una de las partes haya podido arrostrar con ello (y probar luego en juicio) puede comportar la efectiva aplicación de tal doctrina al caso concreto, sobre lo que no cabe hacer consideración alguna en este momento procesal.